受挤压的抗衡力量

——读《美国资本主义抗衡力量的概念》有感

张 斌

抗衡力量，是美国经济学家加尔布雷斯在其1952年出版的名著《美国资本主义》一书中提出的一个概念，是指"买方或者卖方为了对付拥有更加强大的市场地位的卖方或买方而组织起来的力量"。有别于强调通过行业内部竞争达到供需平衡并满足公共福利的传统思路，加尔布雷斯通过对20世纪上半叶美国经济运行中的主要问题进行分析，指出现代经济真正的主体是由大型垄断企业组成的计划系统。它们能够运用权力工具，操纵价格，影响消费者、社会甚至政府的行为。因此，主流经济学家所强调的市场竞争机制根本就不能制约垄断企业。加尔布雷斯通过分析大型零售商组织的兴起、劳工组成的工会、农民组成的合作社，认为在一定的条件和范围下，这些组织中的成员通过一定方式结合形成的抗衡力量，可以中和垄断势力并有效制约垄断企业，于此，加尔布雷斯认为，产业链中上下游企业的发展壮大并形成强大的抗衡力量，才能对垄断企业进行真正的制约并实现公共福利。加尔布雷斯颠覆了传统的经济观念，从全新的视角对美国经济运行进行了审视。这一观念，不仅提供了经济管理新的思路，同时也对分析社会治理，尤其是我国社会治理有着借鉴作用。

进入现代以来，几乎所有的国家都依赖于一定的法律体系进行社会治理。其核心在于通过一套复杂、抽象、公正的制度体系，将众多个人置于平等的位置--同样重要的是，将个人与政府也置于平等的位置--调整他们之间的关系。由于现代国家的日渐强大和政府掌控资源的迅速增多，加之政府对公权力的垄断，使政府实质上处于绝对的强势地位，个人的私权利不断受到威胁和挤压。通过法律限制公权力、维护私权利也就成为题中应有之义。对此，我国宪法第二章中有多达24个条文对公民权利进行了详细描述，即使在世界范围内也堪称完备--美国宪法关于人权的条文也不过十条修正案，此外，各类法律也做了很多规定。但是，从技术层面分析，这些规定更像是宣言而缺乏切实的支撑；从理念层面分析，政府依然保持着高高在上的管理者姿态，拒绝甚至恐惧培育有足够力量的公民社会来与公权力进行抗衡。事实上，我国现行法律体系更侧重的是在体制内部对公权力的自我约束，而非在体制外部培育有效的私权利抗衡力量来制约公权力并自我保护。这种"用自己的手拔着头发，要离开地球"的做法能否奏效，委实令人怀疑。从整个法律体系分析，不仅不足以培育出可与以政府为代表的公权力抗衡的力量，反而对自发生长的私权利抗衡力量在进行种种挤压。恰如美国《独立宣言》中所指出的，人的基本权利首先是"生存""自由"和"追求幸福"，而刑事法则涉及公权力能否合法褫夺这些最基本的权利，是公权力与私权利直接对簿公堂、互辩是非的法律依据，较具代表性，因此下文以《刑法》、《刑事诉讼法》作为分析的重点。

一、刑法对私权利抗衡力量的挤压

刑法是实体法，主要是对罪行及其刑责的规定。总的来说，我国刑法有三个基本原则：其一，罪刑法定原则，即法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。其二，平等适用刑法原则，即刑法面前人人平等的原则，意味着刑法规范在根据其内容应当得到适用的所有场合，都予以严格使用。其三，罪刑相适应原则。即罪刑的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。这些原则的确都反映了现代法治观念在我国的逐渐兴起，也反映了我国法律制度的进步，但是，其真正实现是需要相应的制度规定和周密的程序设计作为保障的。刑法中的条款却不尽如此，不仅有着目前被官员滥用以打击记者的诽谤罪、职务贪污罪等，更有着被称为"口袋条款"、律师执业"高压线"的306条。

以刑法第306条为例，其原文是："在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。"

哪些情况属于毁灭、伪造证据呢？刑法对"证据"没有明确的表述。从法理上讲，有罪的行为应该是指对书证、物证等实物证据的伪造或毁灭。但在刑事诉讼法中对"证据"的界定却包括了犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解在内的七种形式。因此，各种难以理解的应用后果出来了：被告推翻了原来的口供这种非常合理的行为，居然也属于"毁灭了原来的证据，伪造了新的证据"的律师犯罪行为。哪些情况属于威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证呢？刑法对"引诱"也没有阐明并作出界定，结果律师采用一些询问技巧来询问证人时，也会被认定为"引诱"。甚至，假设证人在侦查阶段被刑讯逼供作出虚假陈述，后来在律师的说服下，证人改变了证词，这明显不属于律师伪证罪，但是公、检机关却可能藉此为由报复律师，把律师给抓起来再说。尽管最后律师会被无罪释放，但是却被迫失去一段时间的自由，无端吃一段时间的苦头。

自1997年修改刑法而颁布第306条以来，在这种可能的威胁下，优秀律师往往不愿从事刑事辩护工作。与近年来各级法院审理刑事案件不断上升形成鲜明对比的是，律师的刑辩出庭率一直在急剧下降，越来越多的律师不想做刑事案件。即使参加了刑辩，也往往不愿意向证人调查取证。这直接导致的一个严重后果是，在刑事诉讼的抗辩制度设计中，担当查清事实重任、牵制公、检机关公诉权的被告人辩护权，正在严重萎缩。控辩力量明显不对等，刑事辩护职能的弱化甚至消失，不仅不能保证刑辩的质量，更不能保证犯罪嫌疑人和被告人权益不受侵犯。近年来频频曝光的冤案，如湖北佘祥林"杀妻"案、河北聂树斌"奸杀"案，均与律师未能积极有效地辩护并与检方对抗有关。2006年，全国人大代表、陕西大唐律师事务所律师张燕，就曾在十届全国人大四次会议上提出"废除刑法306条"的议案，指出这一条客观上已造成律师执业环境恶化、控辩双方失衡加剧等弊端。震惊全国的李庄案，把对《刑法》306条的质疑又一次推向了高潮。

二、刑事诉讼法对私权利抗衡力量的挤压

作为程序法的刑事诉讼法，本应成为维护人权的支撑和具象化的实现，却在现实层面多处与之相违。现行《刑事诉讼法》，因存在重实体而轻程序、非法证据难以排除，侦查部门权力强大、法院独立性不够，律师权利难以落实等诸多弊端，致使冤假错案层出不穷，其本身的缺陷彰显无遗。2000年全国人大常委会对《刑事诉讼法》实施状况进行了一次执法大检查，结果暴露出我国刑事诉讼中长期存在的三大痼疾：刑讯逼供、超期羁押、律师辩护难。尽管针对律师辩护难，已经有专门的《律师法》来保障律师的正当执业权利，但由于《律师法》和《刑诉法》的互不衔接和权力机关的惯性思维，导致司法实践中，律师会见难、阅卷难、调查取证难依然成为困扰律师执业的严重问题。

2011年，全国人大对《刑诉法》进行了第二次较大幅度的修正。情况又如何呢？从8月30日中国人大网全文公布的《刑事诉讼法修正案(草案)》及草案说明来看，拟将刑诉法从原来的225条增加到285条，涉及证据制度、强制措施、辩护制度、侦查措施、审判程序、执行规定和特别程序等七大方面。此次修订有不小的进步，但公检法及律师界、学界各方博弈至今仍在进行中，部分条款甚至出现了明显的倒退。

比如，修正案草案第三十条规定的"指定居所监视居住"中，"指定居所监视居住的，除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪，通知可能有碍侦查的情形以外，应当把监视居住的原因和执行的处所，在执行监视居住后二十四小时以内，通知被监视居住人的家属。"此外，修正案草案第三十六条规定："拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪，通知可能有碍侦查的情形以外，应当把拘留的原因和羁押的处所，在拘留后二十四小时以内，通知被拘留人的家属。"修正案第三十九条规定，"逮捕后，应当立即将被逮捕人送看守所羁押。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪，通知可能有碍侦查的情形以外，应当把逮捕的原因和羁押的处所，在逮捕后二十四小时以内，通知被逮捕人的家属。"以上条款意味着，"无法通知"、"涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪"、"通知可能有碍侦查"等情形，完全可能成为对当事人实施监视居住、刑事拘留、逮捕等强制措施后，不在24小时内通知家属的"正当"理由，完全可能成为适用于一切案件的"口袋"理由，导致侦查机关可以随心所欲决定是否通知家属，"秘密拘捕"泛滥成灾。

三、培育私权利抗衡力量的对策建议

面对越来越庞大的政府--或者用托马斯·霍布斯的话来说，越来越惊人的"利维坦"，如何实现所谓的正义，使政府既能维护国家安全、社会秩序和个人良好的生存环境，还能够不依仗自身所掌控的资源侵害个人的自由、权力，成为"欺主之仆"？很多人将美国模式视为经典模式，指出分权和制衡是关键所在。殊不知，如果没有法律体系支持和保护下成长起来的私权利抗衡力量，即使有着内部的分权和制衡，也无法阻止政府在整体上作为垄断的公权力掌握者与生俱来的扩张冲动和随此而来的权力滥用。事实上，国家权力的基本职责是维护公民个人的人格和财产权利，给人民创造幸福和安宁，过于强大的政治权力会侵犯人民的权利，妨碍私权的发展与完善。我国现行立法中，公权力定位的不准确，已经严重阻碍、挤压了私权的发展空间。刑事法只是表现最为显著的一个领域。作为七大部门法之一，它存在的问题既非一朝一夕，更非在所独具，实是体现了我国法律体系的通病。要有所改善，势必需要着眼于整个法律体系及其背后法律观念、所置身的法治环境的调整。

(一)加强现代法律观念，增强公民权利意识

法律观念属于社会意识的范畴，是社会主体对法的现象的主观把握方式，是人们对法的理性、情感和意志等各种心理因素的有机综合体。它包括法律知识、法律情感、法律意志、法律信仰、法律心理和法律思想体系等。法律体系的实际运行在很大程度上取决于背后支撑它的法律观念。法律观念是法律体系的灵魂，体现了法律体系的精神实质和价值追求。尊重和保障人权是现代法律体系的价值实质，限制公权力是其基本精神。现代法律观念的价值取向则主要表现为自由与自律、个人权利主张与社会利益维护以及人格平等与实际差别三方面的统一。

私权利抗衡力量的发展离不开公民权利意识觉醒、成长所产生的巨大推动力。中国培育私权神圣理念的有效途径之一是培育现代法律观念，弘扬民法精神。因为私权神圣理念的培育，除了要同我国社会经济结构、法制结构变革相结合之外，就目前我国情况来看，还要从法律观念上予以更新，确立与经济、政治相适应的基本观念。这种观念包括:法律至上、无差别适用、权利义务并重、公私法分立、契约意识、程序公正等等。唯有具备这种观念，并勇于付诸实践予以维护，公民的私权利意识才能蓬勃生长，也才能逐步培育出成熟的、可以与公权力抗衡的公民社会。

(二)适时修订相关法律，完善现有法律体系

我国现有法律体系中，不仅刑事法中存在大量支持公权力，挤压私权利的倾向，民法、商法尤其是行政法规中的大量条款也都存在同样倾向，比如《国有土地上房屋征收与补偿条例》及其前身《城市房屋拆迁管理条例》。因此，相关法律的修改均应从限制公权力、培育和支持私权利双管齐下，起到切实的作用。以正在修订的《刑事诉讼法》为例：

一是要限制警察权和检察权，大力加强嫌疑人权利的保护。中国的司法现状不容乐观，很多冤案不是一种过失行为，而是一种故意行为。其原因可归结为权力滥用，金钱收买，人情关系，水平失误等。中国的大量涉法上访，不是百姓刁蛮，而是因为司法充满了各种诟病。而所有的冤假错案，没有一件不是钻法律空子，严重破坏法律程序而造成的。如果刑事诉讼法取消现有很多似是而非的规定、模棱两可的条款，不给一些恶意执法者提供故意恶意执法的空间，我们的刑事司法的现状就会得到较大改善。

二是要保护律师和当事人的权利。从法律上明确律师在进行抗辩，维护私权利时的各项利益，保障其作为律师应有的权利与资格。比如，律师在辩护期间不被侦查伪证的权利、律师会见自由不受审批不受监视的权利、律师起诉期间获得完整阅卷权问题、被告不得被迫自证其罪问题、证人保障出庭问题、证人不得被关押审讯问题、嫌疑人亲属有权聘请律师问题、开庭后必须限期宣判问题等等，都应当在吸收十五年来司法实践成果的基础上，有实质性的明确规定。

(三)提供相关政策支持，培育良好法治环境

健全的法律体系只是有效保护私权、培育抗衡力量的必备前提，但良好的法治环境才是确保私权与公权在角力时平衡的基础。因此，第一，要坚定维护宪法的权威。在法治国家，一切组织的权力和个人的权利、义务，都源于宪法，受宪法保护。宪法规定了公民的各项基本权利和义务，并规定了"国家尊重和保障人权"的原则，设立了有关保障公民基本权利的制度和机制。必须按照宪法的理念对私权力进行坚定的保障和维护。第二，要切实做到依法行政、公正司法。应强调法律在治权、治官方面的基本价值取向，特别是在公民、法人和其他组织面对强大的公权力时，应迫使公共权力做到依法行政、公正司法，切实保障合法的私权利，创造一个良好的法治环境。第三，要加强对行政、司法的监督，充分发挥人大监督、司法监督、舆论监督、群众监督、各民主党派民主监督等各种监督机制的作用，及时有效地纠正违法的和不当的行政、司法行为。

(作者：全国政协港澳台侨委员会办公室干部)